Pas på med udlån fra virksomhedsordningen

Mange virksomhedsejere driver deres personlige virksomhed i virksomhedsordningen (i det følgende benævnt ”VSO”), der giver mulighed for at lade sig beskatte af resultatet med 22% og spare op i VSO efter betaling af denne procentsats. Ordningen skal sidestille ejere af personligt drevne virksomheder med selskaber.

Reglerne for VSO indeholder dog, modsat reglerne for selskaber, nogle restriktioner på, hvad frie midler i VSO må investeres i. Med tiden har der i tilknytning hertil udviklet sig en praksis, der bevirker, at udlån og placering af overskudslikviditet fra VSO behandles væsentligt mere stringent end udlån fra et selskab. Reglerne kommer sig af, at det kun er ”erhvervsmæssige” aktiver, der må ligge inden for VSO.

Hvis der udlånes til formål, der ikke er godkendt efter praksis, vil det blive betragtet som en hævning i VSO med personlig indkomstskat til følge op til ca. 56%.

Man kan godt stille spørgsmålet, om den stringente praksis var meningen, da man i sin tid indførte reglerne?

Rammerne for placering af overskudslikviditet og udlån i VSO

I praksis er det Skattestyrelsens opfattelse, at rammerne for udlån i VSO er følgende:

• Ledig kapital i VSO kan placeres i bankindeståender, obligationer m.v.
• Kreditter, udsprunget af almindelige samhandel med varer eller ydelser, kan placeres i VSO
• Tilgodehavender fra salg af virksomhedsaktiver eller hele virksomheden kan forblive i VSO. Det er dog betinget af, at forrentning og betalingsvilkår ikke afviger fra, hvad der er sædvanligt i den pågældende branche. Man har f.eks. ved salg af en ejendom mellem nærtstående accepteret udstedelse af et sælgerpantebrev på op til 20% af overdragelsessummen
• Egentlige udlån fra VSO anses derimod som altovervejende hovedregel som udsprunget af private interesser. Udlån anses derfor som hævet i VSO og udlånt fra privatsfæren
• I tilfælde, hvor det kan godtgøres, at udlånet er ydet for at tilgodese virksomhedens interesser, vil udlånet efter en konkret vurdering kunne forblive i VSO. Der må henses til, om virksomheden ville have ydet et tilsvarende lån til tredjemand. Man skal kunne sandsynliggøre, at vilkårene er i overensstemmelse med almindelige markedsvilkår, hvilket man formentlig kun kan gøre ved at få et tilsvarende lånetilbud i banken ved identiske vilkår.

Udlån til andre virksomheder

Det ligger efter praksis fast, at man godt kan udlåne til egne 100% ejede virksomheder, så længe midlerne ikke forlader VSO. Driver man f.eks. en tømrervirksomhed og flere udlejningsejendomme, er det ikke en hævning, når man ”udlåner” eller anvender overskudslikviditeten fra tømrervirksomheden i en af udlejningsejendommene. Transaktionen bogføres muligvis som et udlån, men i skattemæssig forstand er der ikke tale om et udlån, så længe midlerne bliver inden for VSO-skallen.

Anderledes forholder det sig, når man udlåner midler til f.eks. en ægtefælles virksomhed. I denne henseende tæller det ikke, at man er skattemæssig sambeskattet med ægtefællen.

Det er heller ikke muligt at foretage udlån til et selskab i en koncern, som man selv ejer. I denne henseende anses virksomheden ikke som koncernforbundet med selskaberne.

Udlån til I/S, hvori man selv deltager

Det kan også være problematisk at foretage udlån fra sin VSO til virksomheder man selv deltager i – f.eks. et I/S, selv om resultatandelen af I/S’et indgår i VSO.  

I sagen SKM 2022-260 ØLR havde en stedfar i mange år drevet virksomhed med landbrug og minkfarm. Stedfaderen havde foretaget et delvist generationsskifte med stedsønnen, således at minkfarmen var blevet overdraget til et nystiftet I/S, som stedfaderen ejede 25% af og stedsønnen 75%. Overskudsfordeling fandt også sted i forholdet 25/75.

Minkbranchen er en usikker branche, og der er store udsving i priser på skind. I/S’et havde trukket maksimalt på kassekreditten, og man havde konkret en frygt for, at en aftager af skind ikke var i stand til at betale for de m.DKK 3 skind, som allerede var leveret til denne virksomhed. Stedfaderen overførte derfor i løbet af få måneder ca. m.DKK 3,4 til I/S-et i dets første leveår. Overførslen skete via en almindelig mellemregning. Hver part hæftede solidarisk for virksomhedens gæld. Der forelå ingen skriftlig aftale om udlånet, afdragsprofil, rentetilskrivning m.v. Udlånet var dog efter mundtlig aftale rentefrit og på anfordring.  

Østre Landsret kom frem til, at lånet ikke var erhvervsmæssigt begrundet, men i stedet var begrundet i stedfaderens private interesse i at sikre driften i I/S-et. 75% af det udlånte beløb skulle derfor anses som en hævning i stedfaderens VSO.

Østre Landsret kommenterede hverken familieslægtskabet, eller det forhold, hvorvidt kreditten var indgået på markedsmæssige vilkår og uden skriftlige aftaler, som Landsskatteretten ellers havde været inde og vurdere på. Spørgsmålet, der står tilbage, er således, om det havde været muligt at undgå situationen, hvis kreditten havde været indgået skriftligt, på markedsvilkår og med en rimelig tilbagebetalingsprofil. Afgørelsen er stadfæstet af Højesteret i dommen SKM 2023-190 H.

Udlån til P/S, hvori man selv deltager

I en anden sag SKM 2014-764 SR ville 25 partnere, der deltog i et I/S, gerne foretage en omdannelse til et P/S. Partnerne ejede I/S’et ligeligt, men overskudsandelen var differentieret, hvorfor kapitalkontiene også var differentierede. I/S’et blev drevet med en høj grad af selvfinansiering, hvorfor hver partner var forpligtet til at lade indestå et mindstebeløb på kapitalkontoen. Der var ingen øvre grænse for, hvor meget hver partner kunne have i indestående i virksomheden.

Omdannelse fra I/S til P/S kan ske uden afståelsesbeskatning til følge. Men da stamkapitalen i et P/S er bundet i aktier, ville hver partners yderligere indestående i P/S’et teknisk skulle bogføres som et udlån fra hver enkelt partner til P/S’et. Udlån ville være uundgåelig som følge af den fælles aftale om selvfinansiering. Der ville i øvrigt også kunne blive behov for yderligere udlån fra partnerne til finansiering af den løbende drift. Der ville være tale om et samlet skriftligt aftalekompleks, og udlånene ville blive forrentet.

Skatterådet slog fast, at begge typer af udlån kunne anses som værende erhvervsmæssige, uanset at udlånet ville komme de øvrige partnere i P/S’et til gode. Udlånene kunne anses for begrundet i P/S’ets forhold og de yderligere lån, der kunne komme på tale, blev også anset for begrundet i P/S-ets driftsmæssige forhold. Der blev lagt vægt på, at lånene var etableret efter fælles aftale.

Endelig nævnes sagen SKM 2023-59 SR, hvor en partner i et P/S spurgte til, hvordan indestående i P/S’et skulle behandles.

Som tidligere nævnt er P/S’ets indskudskapital opdelt i aktier, hvorfor et kapitalindestående i P/S’et blev bogført som en mellemregning for den enkelte partner. Der ville partnerne imellem være uens mellemregningskonti som følge af, at der kunne gå ”dage, uger eller år”, inden den enkelte partner hævede sit tilgodehavende i P/S’et.

Skatterådet godkendte, at den enkelte partner kunne have et sådant indestående, så længe der ikke gik ”år”, inden tilgodehavende resultater blev hævet. Skattestyrelsen bemærkede endvidere i sagen, at der ikke var noget til hindring for, at partnerne i fællesskab besluttede, at alle kollektivt skulle lade et mindstebeløb stående i P/S’et.

Vores vurdering

Det kan umiddelbart være svært at se forskellen på, hvorfor sagen SKM 2022-260 ØLR (SKM 2023-190 H) skal have et andet udfald end sagerne SKM 2014-764 SR og SKM 2023.59 SR. Udlånene blev i begge sager begrundet i det låntagende selskabs driftsmæssige forhold. Hvis man alligevel skal prøve at angive nogle forskelle, kan det være følgende:

I situationer med flere/mange partnere må det antages, at ingen partner har en interesse i et forære andre partnere noget. Denne begrundelse bliver mere uklar ved få interessenter – særligt hvis interessenterne er i familie med hinanden.

En på forhånd fælles udarbejdet skriftlig aftale vedrørende udlånet - herunder om den erhvervsmæssige begrundelse for udlånet stiller formentlig ikke sagen ringere. Det er altid sværere at sandsynliggøre på bagkant de erhvervsmæssige overvejelser, der ligger bag udlånet. Den skriftlige aftale bør indeholde vilkår for afdragsprofil, forrentning m.v. Der kan også være tale om en beslutning på en generalforsamling i et P/S om at lade indestående forblive i selskabet.  

Det vil også være en nødvendighed, at udlånet er foretaget på markedsmæssige vilkår. Man er nødt til at spørge sig selv, om det ville være sandsynligt, at man ville udlåne et tilsvarende beløb under de samme vilkår, hvis der var tale om en uafhængig tredjemand.

Der synes også at være forskel på, hvorvidt udlånet er bogført som et indestående via interessentens kapitalkonto eller er bogført som en mellemregning. Der ses (vist nok) endnu ikke sager på, at et indestående via kapitalkontoen er blevet omklassificeret til et udlån.

Under alle omstændigheder er praksis ikke helt klar, og man bør søge rådgivning, hvis man er i en situation, hvor man overvejer et udlåne/investere via sin virksomhedsordning.

Kontakt din daglige revisor eller Beierholms Skatteafdeling, hvis du har spørgsmål til udlån/investering fra virksomhedsordningen.